提请注意！一楼“私家”花园的权属
2019-05-06 19:00
作者：水星城。笔名，笔者系法学博士、仲裁员、房地产经济师、建筑工程师。原题： 一楼“私家”花园的权属——兼谈加装电梯等小区难题的处理。
关于一楼“私家”花园的权属问题，早期不被人们所关注，不少花园是开发商售楼时就用低矮的篱笆围闭，入住时间长了，一楼业主往往用砖墙进一步围闭成私人空间。但与小区空间的有限性，加装电梯、增设地面停车位的需求日益突出，这就绕不开一楼“私家”花园的权属问题。
一、小区内物业权属的基础知识
要解决这个问题，应当综合法律、房地产经济、建筑工程知识才能得出较透彻的理解，以下逐层深入分析。
（一）“建筑物区分所有”的三内容：专有、共有、管理
根据《物权法》规定，住宅小区内的每一寸土地，都被“建筑物区分所有”所涵盖。据此，小区物业的权属包括三部分：（1）对专有部分的专有权；（2）对共有部分的共有权（3）对小区公共部分的管理权益（成员权益）。
专有权的主体，是各业主，其范围极其容易区分，主要依各业主的房产证的套内建筑面积确定。难点在于共有部分和管理权益的范围如何确定。
（二）共有权的范围：以公摊面积为中心
共有权的主体，是本栋楼的业主（注意：不是全小区业主）。共有部分主要依据分摊面积确定，但列入分摊的范围如何确定？不少人对此“听多知少”，常有误解（例如，误认为地下车库、会所等已列入公摊）。依据建设部《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》等规定，公摊建筑面积是指由整栋楼的产权人共同所有的整栋楼公用部分的建筑面积。包括：电梯井、管道井、楼梯间、垃圾道、变电室、设备间、公共门厅、过道等。最关键的是，计算公摊面积是以“本栋”为单位的，是为本栋公共服务的。A栋的公摊与B栋的公摊无关，因此，会所等为整个小区服务的也不可能列入公摊，不可能是共同权的客体。
（三）管理权益（成员权益）的范围：以容积率为中心
管理权的主体，是小区全体业主（注意，不是本栋业主），是指对小区公共部分的管理权益，它由整个小区的成员来行使，具有身份属性，亦称成员权。例如，小区的公共道路、绿地等。
管理权所对应的公共部分（如道路）不是小共业主共同所有，如果是，就属于“共有权”部分，就没有必要单独列出“管理权（成员权）”了；而且，如果是共同所有，就应列入公摊，但事实并非如此，这足可说明：这部分权益，与专有权、共有权都不相同，规范的称谓是“权益”，而不是“权利”。
为了理解，有必要介绍相关的法律与房地产经济知识。房屋是在土地上建造的，而土地是国家所有的，国有土地可以出让给开发商。从经济上看，开发商支付多少面积的出让金，就获得多少面积的土地使用权（不是土地所有权），但如何计算土地使用权面积呢？就与一个概念有关：容积率。容积率指项目用地范围内地上（即正负00以上）的总建筑面积与项目总用地面积的比值。举个例子，一块地的用地面积（四至由红线图标注）是1000㎡，容积率是2，这样，总建筑面积就是2000㎡（这也是土地使用权的面积，也是交土地出让金的面积，注意，它不同于用地面积）。
从法律上讲，“土地使用权”也称“地上权”，它不是指行人或停车“使用”某块土地，而一定是“地上建筑物”“使用”该土地，实为土地承受的负荷，因此同一用地面积的土地，地上建筑越多，土地负荷越大，土地使用权面积就越大。
回到上面的例子，可能的开发方案有：（1）在1000㎡的用地面积上建2层楼，这样一来，就没有任何绿地和公共区域了。（2）在400㎡的用地面积上建5层楼，总建筑面积仍是2000㎡，但就有另外的600㎡的用地面积空出来了，这一部分，就可以用来做公共绿地、游乐园等，增加了小区的吸引力。显然，方案（2）更好。在这里，我们要关心的是，这600㎡的权属是什么？
它就是我们所说的管理权益（成员权益）的客体，但这个范围的土地，其使用权是谁的？答案是：它没有土地使用权！我们刚才已看到，这个小区的土地使用权面积仅为2000㎡，已分配到5层楼中去了，开发商也只交了2000㎡的出让金，这“多出的”600㎡绿地没有谁交出让金，因此，是不可能有土地使用权的。但是，由于这块绿地仍处于小区的规化用地范围，因此，由小区全体成员基于该小区业主的身份而共同管理并使用。如上所述，我们行走或停车在某一土地上，但这只是“使用”，而不是“使用权”。我们之所以能使用，是因为某种身份，而绝不是因为我们有某种权利，例如，某国居民可以该国行走，享受公园，都是基于某种身份，而不是因为对某块土地享有任何权属。小区居民可以管理使用小区内的公共道路、绿地，也是基于成员身份而获得的权益，但这并不是共有权（专有权与共有权都是针对土地使用权来说的。）
二、“私家花园”的权属
（一）“私家”花园的权属分析
说到这里，可以分析一楼“私家花园”的权属了。
1．参照《房产测量规范》（GB/T17986－2000）、《房屋面积测算规范》（DBJ440100/T204－2014）等规定，“私家”花园不可能列入专有权面积，不可能是专有权范围；也不可能列入公摊，因而不可能是共有权范围。它又处于小区内，只能是小区业主全体共同管理的区域，属于成员权益的范围。
2.从法律上看，“私家”花园并没有上盖建筑，因而根本不可能是任何形式的土地使用权的客体（不论专有还是共有）。
3.从用途上看，一楼花园往往设有本栋业主共有的给排水设施，还是整个小区绿地率的计算指标，这也决定了，它根本不可能由私人享有任何专属的权利（不论所有权还是使用权都不可能）。
4.从形成过程看，如上所述，“私定”花园之所以形成，是因为开发商将部分建筑面积由平地转移到高层，是用高度换取的空间的“土地置换”，在相同的容积率下，楼层越高，公共绿地与道路就越宽。因此，“私家”花园虽然靠近一楼业主，但实质是由高层业主集体 “置换”出来的，与高层业主关系更紧密。
综上所述，“私家”花园并无任何专有权或共有权，因此，我国历来的司法判例都不支持一楼业主对“私家花园”享有任何权属，而是认定为违建。它在本质上是由小区业主共同管理的公共区域，小区业主享有的是“管理权益”。
（二）常见疑问及解答
1.一楼房产证上有花园的附图，是否表明该花园是“专有”的？
（1）很多场合，这是一般百姓没有完全看懂房地产证而产生的误解。一楼业主的房产证的附图上有花园，并不表示有权属。有不少房产证的附图，会将整层楼的房屋都画在上面，但并不表明，每个业主都拥有整层的房屋。当然，这种房产证附图是不够规范的，因此，登记部门往往会在更换房产证时更换这种附图。因此，如果这些房屋转手给其他业主，新出的房产证往往不会标注花园了。
（2）《物权法》17条、《房屋登记办法》第26条均规定：不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，以不动产登记簿为准。而不动产登记簿由登记机构管理，是最权威的凭证。
（3）房产证只是“登记”房地权属，而不能“创设”权属，即使登记有误，依法只能纠正，而不可能使花园由公共部分成为私有部分。
2.开发商能否将一楼花园卖给、赠送一楼业主？
（1）开发商有无可能“出售花园产权”？为何一楼房价较贵？
几乎每个开发商完全清楚一楼花园的权属问题，一般是不可能出售花园的，否则，这种欺诈销售将导致极大的法律责任。
实际上，“出售花园产权”的误解，往往只是一楼业主之外的业主才有的，因为他们往往不清楚一楼业主买卖合同的内容，而一楼业主往往心知肚明，知道开发商根本没有出售花园，正因如此，无论如何争执，都不会轻易出示合同。
一楼售价较贵，主要是两个原因：①地缘优势：一楼业主靠近花园，可最直接地享受。这类似于：靠近市政广场的房比郊区的房要贵，但“靠近”并不意味着你拥有市政广场的权属。②楼层优势：如果楼梯楼，一楼是比较方便的。实际上，如果花园有权属，就应单独计价，而不是通过提高房屋单价来收费。
（2）开发商有无可能“赠送花园”？
为了吸引顾客，或许个别销售人员会口头说“赠送花园”，有些“赠送”的面积甚至大于住房面积，但普天之下真会有这么大一个馅饼吗？不可能！相对于地价，土建成本太便宜了，开发商还不如建好房屋再光明正大地卖呢！开发商肯定是用尽了容积率多修房子才能赚钱；对于拥有土地使用权的土地，开发商都支付了高额了土地出让金，不可能亏本出售或赠送，这是基本常识。
在口头“赠送”的情况下，一楼业主打官司，不可能胜诉，一方面空口无凭，另一方面，开发商一般都会通过某种行为表明“花园不是一楼业主的”，例如，交楼时，一楼业主的房屋大门不是经过花园才进入的，甚至，朝向花园的门是不存在的，往往是一楼业主收楼后自己打穿外墙后自建的。因而，一楼业主如果真打官司，对自己将更不利。
（3）开发商有无可能“出售花园管理权”？
有个别开发商，可能对一楼花园额外计价收费，有“出卖花园管理权”的性质，但开发商往往会在三方面上下足功夫，以保证胜诉：①对于一楼业主，会在合同上通过隐晦但肯定的文字地表述“一楼业主无权属”；②对于其他业主，有的还会加上“弃权”条款，因为开发商都明确知道，一楼花园是小区业主的共同权益，即使“出卖管理权益”，也必须小区业主共同同意，因此，往往会每一位其他业主的合同上加上类似文字：“放弃公共用地的使用管理权益”或“同意一楼业主无偿使用”（这样的案例，在网上一搜，就可发现，在此就不具体说了）。但这种格式条款，因为没有明确提示风险，在法律上也属无效。在这种情形下，一楼业主应当首先退出公共用地，然后再要求开发商退还相应的价款，但对于老旧小区来说，开发商当时收费往往较低，承担这样的责任并不困难，而且由于一楼业主因占用而获益多年，可退的费用也不多。并不存在太大的处理困难（这样的先例也是存在的）。③如前所述，开发商交楼时往往注意，围闭的栅栏是很低的，不影响公众观赏，而且一楼房屋的门往往不会朝向花园，出入房屋也不会经过花园，还会在业主公约、前期物业管理等文件中强调“不能变更小区现状”。以此表明：即使有错，也是一楼业主私自改建的错，错不在开发商。
三、如何解决 “私家”花园的违法占地问题？
（一）必须重视违法占地的危害
一楼之所以会形成“私家”花园，多是交楼以后才形成的。随着小区空间的紧张、老年社会的来临，私占花园的危害也将凸显：
1.挤占空间、降低小区品质：开发商交楼时，只用低矮的栅栏隔出花园绿地，不但提升小区的绿地率，还起到保护绿地的作用，且不会阻碍视线，放眼望去，绿茵茵的一片，让人心生喜悦。试想，如果一开始就是高高的砖墙，绿地率等标准难以通过，楼房品质也大打折扣，估计没多少人愿意购买了。
2.影响外观，甚至有安全隐患：占用花园的业主，往往会将原来的外墙打掉，另建大门，破坏了建筑物的整体外观。如果外墙是承重墙，就有安全隐患了。
3.进一步占用公共道路：不少一楼花园外部另行开设新的门口，这样，新门口前的公共道路就因为进出的原因而被霸占，影响公共停车与通行（小区公共道路两旁停车并不违法，也是通常作法），老旧小区车位将日益紧张，这种矛盾也会日益突出。
4.妨碍加装电梯。对于楼梯楼来说，加装电梯是多数人的心愿，但违占“私家”花园往往成为障碍。若绕过花园加装的电梯，往往狭小，而且因用地原因而方案各异，横七竖八，导致整个小区品质大大降低。
（二）对于一楼业主而言
如上可知，对于“私家”花园的权属，一楼业主往往是心知肚明的，但往往不够确定，心存侥幸，甚至认为长期占有，或投入巨资装修花园，就可以形成“历史”，就可以变违法为合法（不少小产权房业主也是这种心理）。这不但违法，而且是损人利己的作法，影响邻里关系，是不值得提倡的。
如果一楼业主因受开发商欺骗，为花园支付了相关费用，依法也应当退出花园，之后再向开发商索赔。实际上，一楼业主由于自己的原因，索赔成功的可能性很小，而且，一楼业主因违占的所获的利益，往往大于开发商的收费，索赔也无实际意义。这一点，前文已详述。
（三）对于高层业主而言
一方面，应谦让和睦，“尊重历史”。不建议要求一楼业主对以前的占用作出赔偿。
另一方面，应依法维权，据理力争。如果一楼业主继续占用花园，对其他业主而言，每天都是新的侵害，理应停止。例如，A打了B一拳，B伤了，过了一年，B不再报复，因为这是过去的事了，相见一笑泯恩仇，这是“尊重历史”的豁达。但若A将B拘禁起来，过了一年还不放人，过去一年的拘禁是“历史”，但新的每一天的拘禁都是新的侵害。如不纠正，整个小区的品质会越来越低，甚至成为出租小区或空置小区。互为业主，大家都应明白这个道理，不是强调一方无限的无原则的退让。实际上，据理力争，并不会损害一楼业主的合法利益，只是使其不再继续获得违法利益。
（四）如何具体处理？
业主处理是存在困难的，大家碍于情面，往往不愿出声，同样的，由业委会来处理，也不是一件容易的事。但“冷处理”往往产生更大问题。例如，在不少加装电梯的案例中，有些小区为了尽快达成2/3同意，回避一楼花园的权属问题，但即使电梯不占用花园，也因相邻花园而受到一楼阻挠，最终甚至导致互殴。
实际上，按法律程序，其他业主可以要求住建、城管部门处理。纠正违法也是相关部门的法定义务。这样处理起来成本最低廉，效率最快捷。如果相关部门不作为，同级纪委监察都有可能介入提供帮助。事先由政府部门理清权属，才有可能避免日后的纠纷，即使有纠纷，处理起来了简单明了。不少小区违占花园越演越烈，一楼业主甚至会“集体维权”，但与小区的其他业主相对而言，违占花园的业主仍是少数人，对于少数人侵害多数人利益的行为，纠正违法合法有理而且符合更大多数人的利益，我国多个地方（如西安、佛山、杭州等），均有政府依法行政，一次性拆除了上百个私家花园的成功案例。返回搜狐，查看更多
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